金朝榜,胡启忠

　　(西南财经大学 法学院,四川 成都 610000)

　　摘要

　　在“流量经济”与“用户思维”加持下，传销形态已发生异变。对于裂变营销属性的认定，应当通过非法传销的实质解读，提炼出传销的元模型，将具有非法传销外观的营销创新予以剥离，形成“拉人头+团队计酬”以及“收取入门费+团队计酬”的二元类型。同时，借助缓和的违法一元论，透视裂变营销中传销违法向传销犯罪的转化逻辑，明确二者之间“质”与“量”的区别。当本罪与诈骗犯罪或集资犯罪发生竞合时，应当充分发挥想象竞合的“明示机能”实现全面评价，并择重处罚。

　　一

　　问题的提出

　　裂变营销作为一种营销手段，是指在初始流量指引下，通过“裂变传播原理”整合私域流量，迅速获取用户群体的一种营销模式。它借助互联网平台，利用智能通信工具，通过应用程序APP等新生技术，打破传统以商家为中心的销售格局，实现营销链条B2B(business-to-business)或B2C(business-to-customer)到B2C2C(business-to-customer-to-customer)的转变。营销链条的延伸促使用户成为新的营销主体，并与企业共同编织信息传播网络。在这个信息传播网络中，老用户邀请新用户，新用户再邀请新用户，从而扩大流量群体。但裂变营销中“以速取胜”的过度营销方式，也产生了一系列问题，尤其需要警惕裂变营销中的非法传销异变。

　　通过对2021年3月22日光明举报光的192份“涉嫌传销名单”分析①，可以发现关于裂变营销属性的认定存在三个方面的问题：第一，“属性不明：涉嫌传销”的名单高达44份，这直接揭示了裂变营销模式的定性难题——是属于营销模式创新，还是非法传销？第二，“行政案件：传销违法”名单有18份，“刑事案件：传销犯罪”名单有94份，那么行政违法与刑事犯罪界限何在？同是多级分销的“云集微店”“国通通讯网络电话”“一吃黑”仅作行政案件认定，但为何“华莱健黑茶”“迈捷普瑞”“天音网络”却构成传销犯罪？第三，既然涉嫌传销，为何部分案件构成集资犯罪，另有部分案件却构成诈骗犯罪？诈骗犯罪、集资犯罪与传销犯罪有何关系？

　　针对上述问题，理论界形成了较为一致的共识：

　　一是通过经营目标、商品标的、利润来源、加入条件以及退出机制等多个要素综合认定传销[1]；

　　二是通过类型划分，将“团队计酬型传销”[2]“原始型传销”[3]排除在犯罪圈外；

　　三是借助“想象竞合”[3]与“法条竞合”[4]理论来厘清与界定传销犯罪与他罪关系。

　　但上述理论成果在转化为执法或司法的认定标准过程中，却屡遭质疑。无论是裂变营销中的多级分销还是会员制都存在着较大争议。为此，本文主要围绕裂变营销属性展开，通过“是否违法—是否犯罪—构成何罪”的递进逻辑先行探讨裂变营销的运行机理，从形式与实质侧面进行行政违法判断。然后，根据传销行政违法向刑事犯罪的转化路径，确定具体罪名。

　　二

　　创新抑或违法：裂变营销模式与行政违法判断

　　尽管2005年国务院《禁止传销条例》(以下简称《条例》)对传销行为作出了规定，但成文法的滞后性却始终如影随形，僵化的形式规范与变动的现实、严格的法律文字与不断创新的商业模式之间存在着不可调和的矛盾。花样迭出的营销模式脱逸于立法规定，行政法上的传销规制存在困境。

　　(一)行政法上的传销规制困境

　　根据《条例》第七条规定，行政法上的传销包含“团队计酬型传销”“拉人头型传销”“收取入门费型传销”三种类型。但是上述规定，并不能在纷繁复杂的商业裂变营销模式中作出合理甄别。首先，“团队计酬型传销”面临着多级分销的质疑。在保险公司代理商的层级结构中，代理商的管理津贴或管理奖与“团队业绩有关”，属于以“下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬”，但保险却被视为转移分散风险的有益手段，为国家所提倡。与之不同，云集微店所采用的多级分销模式却被认定为行政法上的传销；其次，“拉人头型传销”面临着会员制的质疑，裂变营销作为一种市场推广宣传手段，秉持互联网经济的“用户思维”，无论是携程APP助力抢火车票还是美团APP的拼团砍价，“好友助力型裂变”营销都需要好友关注、注册和加入，因而也具有拉人头的外观；最后，“收取入门费型传销”是行为人谋取不法利益的重要手段。但现实中却出现了新型的“零撸模式”，即用户无须缴纳任何费用，反而由商家发放“初始红包”，待特定条件满足便可提现的新模式，如拼多多初始红包、秘乐短视频看视频赚钱、抖大师刷赞赚钱等。由此观之，各种营销手段真假参半，《条例》所规定的三种传销类型，已无法对裂变营销新情形作出正确判断。

　　如表1所示，“多级分销”存有较大争议。“好友助力型裂变”“会员制裂变营销”也完全符合“拉人头型传销”的形式特征，但诸多情形并未作违法认定。“零撸模式”更是直接打破了传销入门费规定，但以传销追究法律责任的情形屡见不鲜。不难发现，传销立法的滞后性与裂变营销模式的矛盾日益凸显，如何在创新与违法之间作出正确区分已成为亟待解决的难题。从国外立法来看，对于传销的界定主要从以下两方面加以考察：一是看计酬形式是否存在多层级结构的利益分配体系。如韩国《直销法》第2条所规定的“特殊收益”和“发起奖金”，这“是根据多层次传销商对他的多层次传销组织的管理和对下线的培训而支付给他的奖金”。又如，日本《关于防止无限连锁销售会的法律》《关于上门销售的法律》所规制的“等比级数推销会”“金字塔型推销法(连锁推销交易)”，则是“一种财物分配组织，它利用后来入会会员的汇款，使先入会的会员获得大大超出其自身出资金额的财物”。[5]可见，在计酬形式方面，传销表现为按照层级结构对汇入传销组织资金的一种收益再分配。二是看计酬依据是否以拉人头、收取入门费作为主要收入来源[5]。加拿大联邦《竞争法》以及各省《商业行为法》也对“金字塔式传销”作出了规制，严格限制以“招募新成员”或“收取启动资金或者会费”而获取报酬。此外，马来西亚《直销法》、美国《多层次直销法》及联邦贸易委员会所制定的《多层次业务指导》(简称FTC法案)、世界直销协会联盟(简称WFDSA)所制定的《世界直销商德约法》(World Code of Conduct)等法律规范，均从计酬形式和计酬依据方面对非法传销加以界定。面对“多级分销”“好友助力型裂变”“会员制裂变营销”“零撸模式”等新型裂变营销模式，我们也可以借鉴国外做法，从“计酬形式”和“计酬依据”两个方面加以分析。

　　表1 传销违法的形式判断与裂变营销新情形